Ley 8/2021 de 2 de Junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Esta nueva regulación legal de reforma de numerosos textos legales, ya que modifica entre otras, la Ley del Notariado, el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Código Penal y el de Comercio, implica como se recoge en su EXPOSICIÓN DE MOTIVOS la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
E implica un cambio de paradigma en el derecho español, ya que desaparece la incapacitación de la persona.
Esta modificación afecta al sistema sucesorio e indudablemente a la regulación de la capacidad en torno al mismo, así como, al mantenimiento o no de la legítima y al ser tan novedosa nos ha parecido un tema sumamente interesante para la exposición de hoy y por tanto es lo que voy a pasar a exponerles con arreglo al orden sistemático del establecido en el Código Civil.
Pensemos en las siguientes cláusulas

A.) Para el caso de que mi hijo Carlos fuese menor de edad, a mi fallecimiento, nombro tutor de su persona y bienes a mi primo Mariano en quien confío.

En primer lugar poner de manifiesto que la tutela, tal y como la conocemos queda limitada a menores, así mismo desaparece la patria potestad prorrogada. En la nueva regulación se mantiene la posibilidad de que los padres, que no hayan sido privados de la patria potestad, puesto que de otro modo devienen ineficaces, puedan en testamento o en documento público notarial nombrar tutor o establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar a las personas, ahora también entidades, que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores.

Al haber desaparecido la incapacitación de nuestro ordenamiento queda restringida esta designación de tutor a los menores.
Se mantiene así mismo la vinculación judicial a estas disposiciones salvo que el interés del menor justifique otra cosa. Y la posibilidad de que sean contradictorias las establecidas por los progenitores, primando siempre el interés del menor.
Así dispone será designado tutor ,en primer lugar, la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial. Como novedad frente al sistema actual, que permite que el juez en resolución motivada nombre tutor a una persona excluida por los padres en sus disposiciones testamentarias, en la nueva regulación se configura como una prohibición que vincula al Juez y que no puede ser excluida por este.
A sensu contrario DESAPARECE LA POSIBILIDAD DE DISPENSA EN TESTAMENTO DE LAS CAUSAS DE INHABILIDAD DE LOS TUTORES, NO OBSTANTE SE HAN SUPRIMIDO COMO CAUSA DE INHABILIDAD LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD Y SE MATIZA AL QUITAR EL CALIFICATIVO DE IMPORTANTE EN LOS CASOS DE CONFLICTO DE INTERESES.

B.) Lego a mi sobrino Miguel la vivienda de mi propiedad situada en calle Larios número 4, 3B de la ciudad de Málaga, finca registral 5674, disponiendo expresamente que la administración y disposición de la misma sea ejercida, sin necesidad de intervención judicial, por Don Mario Salazar Peréz, con D.N.I. 34.654.345-J, hasta la mayoría de edad del legatario.
Una novedad significativa la encontramos en el artículo 205 de la Ley puesto que prevé la posibilidad de que el disponente de bienes a título gratuito, tanto intervivos como mortis causa, a favor de un menor pueda establecer las reglas de administración y disposición.
En este punto el avance ha sido significativo puesto que ello permite la disposición de estos bienes, parece que, sin necesidad de contar con autorización judicial. Aquí cabe preguntarnos si podría existir alguna limitación a esta delegación de la facultad dispositiva cuando se tratase de bienes adjudicados en pago de la legítima del menor. Por otra parte la regulación mantiene que las facultades no conferidas al administrador corresponden al tutor obviando la posibilidad de que los bienes los reciban menores sujetos a patria potestad.

Esta misma previsión legal establecida para los menores es aplicable a las personas con discapacidad mayores de edad, si bien en este supuesto y al haber desaparecido la figura del tutor la facultades no conferidas al administrador las ejercitará el beneficiario de la disposición con el apoyo que proceda. Por ello entendemos que disponente también puede excluir la autorización judicial para la disposición de estos bienes.

CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO ¿QUIÉN PUEDE HACER TESTAMENTO?
A continuación pasamos a analizar quién puede hacer testamento, ya que como hemos visto desaparece la incapacitación y se parte de la capacidad de la persona.

Redacción anterior
Artículo 663.
Están incapacitados para testar:
1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.
2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

El artículo 663 se redacta como se indica a continuación:
«No pueden testar:
1.º La persona menor de catorce años.
2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.

Artículo 665.
Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.
Este artículo que se mantuvo de forma aproximada en el proyecto ha sido redactado de forma totalmente distinta en el texto aprobado.

Artículo 665 queda como sigue:
«La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.»

En el nuevo sistema, y al no existir la incapacitación judicial, queda, conforme al artículo 665, a juicio del Notario determinar la capacidad del testador sin que sea necesaria la presencia de dos facultativos que reconozcan previamente al testador, pese a que podamos entender que el Notario a efectos de asegurar la capacidad para comprender y manifestar las disposiciones pueda recurrir a certificados médicos o a la presencia de facultativos.
Surge la duda de si es necesario o no consultar las medidas de apoyo establecidas judicialmente.

FORMAS DE LOS TESTAMENTOS
ABIERTOS
En cuanto a las formas del testamento, para los abiertos se introduce en el artículo 695 la posibilidad de que el testador exprese además de oralmente o por escrito, mediante cualquier otro medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Lo que PODRÍA SIGNIFICAR que el medio humanos fuesen AMIGOS O FAMILIARES o el propio GUARDADOR DE HECHO o EL CURADOR.
En el artículo 697 SE SUPRIME LA NECESIDAD DE TESTIGOS PARA PERSONAS QUE NO PUEDAN O NO SEPAN LEER EL TESTAMENTO.

CERRADOS
Respecto de la forma en el testamento cerrado como adaptación y reconocimiento a las nuevas tecnologías establece el nuevo artículo 706 la posibilidad de que se redacte en soporte electrónico, y firmarse con una firma electrónica reconocida.
Lo que parece indicar que ya no es NECESARIA LA FIRMA MANUSCRITA.
Así mismo, el artículo 708 prevé la posibilidad de que las personas con discapacidad visual puedan otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo. Estas personas con discapacidad visual, al hacer la presentación del testamento, deberán haber expresado en la cubierta, por medios mecánicos o tecnológicos que les permitan leer lo escrito, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando el medio empleado y que el testamento está firmado por ellas.

CAPACIDAD PARA SUCEDER
Modificaciones que se introducen respecto de la capacidad para suceder con testamento o sin él.
El nuevo artículo 753 establece que no surten efecto las disposiciones testamentarias hechas a favor del tutor o curador mientras estas instituciones estén vigentes, independientemente de que se hayan rendido o no cuentas, en contraposición con el sistema actual que lo permite en este último caso, esta limitación desaparece cuando dichos cargos los desempeñen los parientes con derecho a suceder ab intestato, y no, como hasta ahora, que únicamente desaparecían cuando estos cargos recayeran en ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, por tanto, una vez entre en vigor la modificación podrán hacerse a favor de tíos o sobrinos que desempeñen el cargo.
Implica esto la posibilidad de que se puedan hacer estas disposiciones a favor del guardador de hecho.
Por otra parte, el mismo artículo establece la nulidad de la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas, así como, de los propio establecimiento. Pero sin embargo, las permite a favor de las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales, o de naturaleza análoga al causante, siempre que se hagan en testamento notarial abierto.
Podemos entender con ello que SE PODRÍA HACER TESTAMENTO A FAVOR DEL ENFERMERO QUE TE CUIDA EN TU DOMICILIO PARTICULAR PERO NO DEL QUE TE ATIENDE EN UNA RESIDENCIA DE ANCIANOS?.
En cuanto a las causas de indignidad se adaptan al nuevo concepto de discapacidad en la redacción del artículo 756.

MODIFICACIONES QUE SE INTRODUCEN EN LA SUSTITUCIÓN

La nueva redacción del código civil afecta a dos de las sustituciones de nuestro ordenamiento.
La sustitución ejemplar regulada en el hoy todavía vigente Artículo 776 que establece que “el ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.
La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.”
ESTA SUSTITUCIÓN DESAPARECE al quedar dicho artículo sin contenido, en contra de lo previsto en el anteproyecto de ley.
Como norma transitoria la Disposición transitoria cuarta. Regula las sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del Código Civil.
Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.

RESPECTO A LA IMPLICACIÓN DE ESTA REFORMA LEGAL EN EL SISTEMA DE LEGÍTIMAS DE HIJOS Y DESCENDIENTES,
Se ha producido fundamentalmente por las siguientes vías:
1ª) Por la modificación de LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA
Artículo 782.
«Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador (antes hijos o descendientes) que se encuentren en una situación de discapacidad.
Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes.

Esta modificación del código civil implica que sólo pueden gravar la legítima estricta a favor de hijos discapacitados pero no otros descendientes mientras que el tercio destinado a mejora si puede quedar gravado a favor de estos.

2º) Por la nueva redacción del artículo 808 que permite la disposición de la legítima de unos legitimarios a favor de otros con una discapacidad, sin que sea necesario el establecimiento de una sustitución fideicomisaria como ocurre por ministerio de ley actualmente. Disposición, que estaría gravada con un fideicomiso de residuo, a favor de los otros legitimarios perjudicados por la disposición, que impediría al beneficiado por la misma disponer a título gratuito o mortis causa de los citados bienes.
Esta sustitución es de residuo y además puede ser dispensada por el testador
Vemos como en este artículo a diferencia del anterior se habla de legitimarios y no sólo de hijos.
Un problema común que se plantea en ambos artículos y en general de la Ley es que no indica el grado de discapacidad y que no concreta, cómo hacía el proyecto, que abarca las discapacidades tanto físicas, psíquicas como sensoriales. Y respecto a la prueba hay una previsión únicamente en el artículo 808 in fine al establecer que “corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.”
En orden a lo anterior podemos considerar aplicable el concepto de discapacidad introducido en la disposición adicional cuarta del CC, por la Ley 41/2003 (y quizá a las personas en situación de dependencia de grados graves y grandes dependientes de la Ley 39/2006, de Promoción de la Autonomía Personal y a atención a las personas en situación de dependencia).
“Son personas con discapacidad las que presenten discapacidad física o sensorial igual o superior al 65% y las que presenten discapacidad psíquica igual o superior al 33%. El grado se acredita por certificado o resolución judicial firme.”

3.-) EN AMBOS CASOS SE TRATA DE UN GRAVAMEN SOBRE LA LEGITIMA EXPRESAMENTE ADMITIDO JUNTO CON EL USUFRUCTO VIUDAL EN EL 813.
Además de estos gravámenes también afecta al sistema de legítimas la atribución por ministerio de ley de un derecho de habitación al legitimario discapacitado, en los términos del artículo 822
4.-) «La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.
5.-) Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.»
6.-) ASÍ MISMO SE MODIFICA EL ARTÍCULO 1041, SOBRE LA DISPENSA DE COLACIÓN DE LOS GASTOS NECESARIOS PARA CUBRIR LAS NECESIDADES ESPECIALES DE LOS HIJOS CON DISCAPACIDAD.

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